이공현, 목영준, 김희옥 재판관의 명판결이 보인다...기각한 헌법재판관들은 군대를 갔다오질 않았는가...-_-

병역법 제3조제1항 등위헌확인(제8조 제1항) 각하,기각판결

헌법재판소는 2010년 11월 25일 재판관 전원 일치의 의견으로, 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입되도록 한 구 병역법 제8조 제1항의 위헌확인을 구하는 심판청구를 각하하고, 재판관 6[기각]:2[위헌]:1[각하]의 의견으로, 대한민국 국민인 남자에 한정하여 병역의무를 부과하는 구 병역법 제3조 제1항 전문의 위헌확인을 구하는 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다.
구 병역법 제3조 제1항 전문에 관한 재판관 4인(재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 송두환)의 기각의견은, 구 병역법 제3조 제1항이 남녀간의 신체적 특징의 차이에 기초하여 최적의 전투력 확보를 위하여 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적이라고 보기 어렵고, 보충역이나 제2국민역 등도 국가비상사태에 병력동원 내지 근로소집의 대상이 되는 병력자원이라는 점에서 신체적 능력과 무관하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 위 조항이 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없다는 것이다.
위와 같은 기각의견을 낸 재판관 가운데, 재판관 1인(재판관 김희옥)은 현역 이외의 대체적 복무 형태는 국토방위라는 병역의무 본래의 목적과 관련하여 불가피한 경우에 한하도록 하고, 병역의무를 부담하지 아니하는 국민은 다른 형태로 병역의무의 이행을 지원하도록 하는 등의 입법적 개선 노력을 요구하는 보충의견을 제시하였다.
나아가 재판관 2인(재판관 조대현, 재판관 김종대)의 기각의견은 위 조항에 대한 심사는 기본권의 과잉제한을 논할 필요가 없고, 다만 기본의무의 부과가 그 목적에 있어 정당한지, 그 부과 내용이 합리적이고 공평한지 여부를 따지는 것으로 족하며, 위 조항은 국가보위를 위한 것으로서 기본의무 부과에 있어 지켜야 할 헌법상 심사기준을 충족시킨다는 것이다.
이에 대하여 재판관 2인(재판관 이공현, 재판관 목영준)은, 헌법 제39조 제1항에 따라 모든 국민은 국방의 의무를 지는바, 남성과 여성의 신체적 조건 등에 따르는 차별취급은 용인되어야 할 것이나, 병역법은 국방의 의무 가운데 그 복무 내용이 신체적 조건이나 능력과 직접 관계되지 않는 의무까지도 남자에게만 부과함으로써 남자와 여자를 합리적 이유없이 차별취급하고 있고, 현재 그러한 차별의 불합리성을 완화하기 위한 제도적 장치도 마련되어 있지 아니하므로, 구 병역법 제3조 제1항은 국방의 의무의 자의적 배분으로서 남성의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 위헌의견을 제시하였고, 재판관 1인(재판관 민형기)은, 구 병역법 제3조 제1항이 위헌으로 선언되더라도 종래 여자들이 병역의무를 부담하지 않던 혜택이 제거되는 것일 뿐 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려우므로 위 조항으로 인하여 청구인의 평등권이 침해될 가능성이 있다거나 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정된다고 보기 어려우므로 위 조항에 대한 청구는 부적법하다는 각하의견을 제시하였다.


사건의 개요 및 심판의 대상

사건의 개요
○ 청구인은 1981. 8. 13.생의 남성이고, 2005. 10. 1. 모집병(카투사)에 지원하여 2005. 12. 3. 병무청으로부터 육군 모집병 입영통지서를 이메일로 수령하였다.
○ 청구인은 남성에게만 병역의무를 부과하는 구 병역법 제3조 제1항 및 제8조 제1항이 청구인의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 2006. 3. 10. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(청구인은 2006. 3. 13. 입대하여 현역 복무를 마친 예비역이다.)

심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제3조 제1항 전문 및 제8조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 청구인은 구 병역법 제3조 제1항 전부에 대하여 위헌확인을 구하나, 청구인과 관련성이 있는 부분으로 위와 같이 한정하였다.
심판대상 조항들의 내용은 다음과 같다.

구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)
제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 의하여 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다.
제8조(제1국민역에의 편입 및 편입대상자신고) ① 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다.


구 병역법 제8조 제1항에 대한 결정이유의 요지
○ 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
○ 1981. 8. 13.생인 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 1999. 1. 1. 제1국민역에 편입되었고, 그 때에 구 병역법 제8조 제1항으로 인한 기본권 침해의 사유가 발생하였다고 할 것인바, 그로부터 1년이 경과하여 한 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다.


구 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 결정이유의 요지
재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 기각의견의 요지
○ 구 병역법 제3조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 차별금지 사유 가운데 하나인 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 규정이다. 그러나 헌법 제11조 제1항 후문은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있는 것이고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지하거나 언제나 엄격한 심사를 요구하는 것은 아니다. 우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다. 한편 국방의 의무의 부담 자체는 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없으므로 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 인정된다고 보기도 어렵다. 그 밖에 징집 대상자의 범위를 정하는 문제는 그 목적과 성질상 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역인 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단함이 상당하다.
○ 집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어렵다.
○ 한편 국가안보를 위한 병력규모는 적정한 수준에서 유지되어야 할 필요가 있고, 과다한 병력은 오히려 군비경쟁 등을 촉발할 우려가 있으므로 현역의 수는 제한될 수밖에 없으나, 국가비상사태에 대비한 예비적 전력의 확보 및 유지의 필요성은 부인하기 어렵다. 보충역이나 제2국민역 등은 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바, 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기 어렵다.
○ 비교법적으로 보아도, 징병제가 존재하는 70여 개 나라 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 이스라엘 등 극히 일부 국가에 한정되어 있으며, 그러한 국가도 남녀의 복무 내용, 조건을 다르게 규정하고 있다는 점에서 이 사건 법률조항이 자의적 기준에 의한 것이라 볼 수 없다.
○ 그 밖에 남녀의 동등한 군복무를 전제로 한 시설과 관리체제를 갖추는 것에는 막대한 경제적 비용이 소요될 수 있고, 현재 남자를 중심으로 짜여진 군조직과 시설체계 하에서의 여자에 대한 병역의무 부과는 기강해이 등 여러 문제를 발생시킬 수 있다.
○ 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것은 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해하지 않는다.


재판관 김희옥의 위 기각의견에 대한 보충의견의 요지
○ 이 사건 법률조항은 국방의 의무의 형성에 관한 입법재량의 고도의 전략적 특성에 비추어 청구인의 평등권을 침해하지 않지만, 현행법상 병역의무 이외의 형태로 존재할 수 있는 국방의 의무에 대한 고려가 미흡한 부분이 있다. 또한 병역의무의 내용에 있어서도, 국방과 관련이 거의 없는 사회적․공익적 서비스를 내용으로 하는 대체적 복무형태의 확대로 인하여 국민의 노동력의 무상 사용이라는 성격이 점차 강화되고 있는 경향은 모든 국민을 국방의 의무의 주체로 정하여 국가공동체의 통합을 지향하고 있는 헌법 제39조 제1항의 정신 및 헌법상 국민의 의무의 예외성에 비추어 볼 때 문제점이 없지 않다. 그러므로 입법자는 국방의 의무를 구체화함에 있어 현역 이외의 대체적 복무 형태는 국토방위라는 병역의무 본래의 목적과의 연관성을 유지하면서 불가피한 경우에 한하도록 하고, 병역의무를 부담하지 아니하는 국민이 다른 형태로 병역의무의 이행을 지원하고 그 이행으로 인한 광범위한 불이익을 보전하는 데에 기여할 수 있도록 진지한 개선의 노력을 경주할 필요가 있다. 다만 그 구체적인 내용은 입법자의 광범위한 형성 영역에 있다고 할 것이다.

재판관 조대현, 재판관 김종대의 별개의 기각의견의 요지
○ 우리 헌법은 헌법의 존립과 국가공동체의 보존ㆍ유지를 위하여 기본권과 기본의무를 대등하게 결합시켜 놓고 있는바, 이러한 기본구도에 비추어 볼 때, 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조 제1항이 규정하고 있는 국방의 의무를 부과하는 법률은 국민의 기본권을 제한하는 법률과 그 차원이 다른 것이어서, 그 위헌 여부를 심사함에 있어서는 개별 기본권을 과잉제한하느냐 하는 문제는 논할 필요가 없고, 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 것이 헌법적 관점에서 볼 때 그 목적에 있어 정당한지 또 그 부과내용에 있어 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다.
○ 징집대상자를 결정하는 이 사건 법률조항이 추구하는 기본의무 부과의 목적이 국가의 유지ㆍ보존을 위한 필요에 직결되어 있음은 다언을 요하지 않을 것이다. 쟁점은, 남자만을 군의 의무적 징집대상으로 하고 여자는 배제하고 있는 이 사건 법률조항의 내용이 과연 평등원칙 나아가 기본권 존중의 원칙을 충실히 반영한 것으로서 합리적이고 정당한 의무부과로 볼 수 있는지 여부이며, 그러한 합리성과 정당성이 인정되는 경우의 결과적인 기본권 제한은 수인될 수밖에 없다.
○ 국가 안전 보장과 국토 방위는 국군의 신성한 사명이고(헌법 제5조 제2항), 이 사건 법률조항은 국군이 될 직접적 병력을 형성하기 위한 것인바, 그 내용이 합리적이고 공평한 것인지 여부는 국가보위를 목적으로 하는 국군의 최적의 전투력 확보를 위한 전체적 국방력 설계를 주된 관점으로 하여 접근해야 할 것이고, 여자의 신체적 특징과 여자를 군의 징집대상으로 편입시킬 경우 발생할 수 있는 우려요소, 한정적 국방예산과 국가 인적자원의 효율적 활용․분배, 세계유일의 분단국가로서 대한민국의 국방안보현실 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 남자만을 징집의무대상자로 정한 것은 합리적이고 또한 공평한 것으로서 기본의무 부과에 있어 지켜야 할 헌법상 심사기준을 충족시킨다. 따라서 그로 인하여 부수적으로 발생하는 기본권 제한은 그에 관한 심사의 필요 없이 수인할 수밖에 없다고 할 것이다.

위헌의견(재판관 이공현, 재판관 목영준) 요지
○ 헌법 제39조 제1항에 따라 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 부담하게 되는데, 이 경우 성별(性別), 신체조건, 학력 등 개개인의 객관적 상황에 의하여 차별이 발생할 수 있으나, 그러한 차별이 헌법상 보장된 평등권을 침해하지 않기 위하여는 이를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있어야만 한다.
○ 현재 국방의 의무는 병역법과 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법, 징발법, 재난 및 안전관리 기본법 등 여러 법률을 통하여 구체화되어 있는데, 병역법, 향토예비군설치법 및 민방위기본법은 남자에게만 병역의무를 부과하고, 향토예비군 및 민방위대의 구성원이 되어 훈련 등을 받도록 규정하는 등 남성과 여성 간의 국방의무의 부담에 있어서 차별을 발생시키고 있다.
○ 남성과 여성은 전반적으로 다른 신체적 구조와 체력을 가지고 있고, 국방의무의 이행에 있어서도 이로 인한 차별취급은 당연히 용인되어야 한다. 그런데 병역법상의 병역의무 중 복무의 내용 자체가 신체적인 조건이나 능력과 직접 관계되는 것은 현역 복무와 상근예비역 및 승선근무예비역에 한정된다. 즉 일정한 기간 동안 원칙적으로 군부대 내에서 생활하며, 전시(戰時)를 대비하여 군사훈련을 받고 전투용 체력을 유지하여야 하는 것은 현역 복무자와 위 예비역들 뿐이다. 보충역이나 제2국민역의 경우 그 복무 내용이 남성 고유의 신체적 특징이나 체력적 강인함과 큰 관계가 없다. 한편 보충역과 제2국민역은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 병력동원소집 또는 전시근로소집의 대상이 되지만, 이에 응하여야 할 의무 자체는 군작전명령에 복종하고 협조하여야 할 의무일 뿐이다. 국가비상사태가 발생하는 경우 병력동원 및 근로소집의 대상자 가운데 누구를 동원ㆍ소집할 것인지는 동원ㆍ소집권자가 당시의 필요인력 수급상황 등 및 대상자의 신체적 조건이나 적성 등을 고려하여 선택하게 되므로, 국가비상사태에 군작전명령에 복종ㆍ협조할 의무를 부담하는데 반드시 남성으로서의 신체적 능력이 필수적 전제가 된다고 보기는 어렵다. 그러므로 남성과 여성 간의 신체적 상이 및 그에 따른 사회적 역할의 차이를 고려하더라도, 이 사건 법률조항에 의하여 병역법상의 모든 국방의무를 남자에게만 부과하는 것은, 헌법상 규정된 국방의무의 부담에 있어서 남성과 여성을 합리적으로 차별한다고 볼 수 없다.
○ 한편 위와 같은 차별의 불합리성을 완화하기 위하여는, “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정한 헌법 제39조 제2항의 취지를 존중하여 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는 제도적 장치가 존재하여, 성별에 따른 국방의무의 부담이 전체적으로 보아 균형을 이룰 수 있도록 하는 보완장치가 마련되어야 할 것이나, 현재 국방의 의무를 구체화하고 있는 여러 법률들에 의한 국방의무의 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 남자에 대하여 병역의무의 이행에 따르는 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실 및 공헌을 전보하여 주는 제도적 장치가 마련되어 있지도 않다(여성이 출산으로 인하여 감수하여야 하는 사회적 불이익을 전보하여 주어야 하는 문제는 위 문제와 별도로 논의되어야 한다).
○ 결국 이 사건 법률조항이 대한민국 국민인 남자에게만 병역의무를 부과한 것은, 헌법상 국방의무를 합리적 이유없이 자의적으로 배분한 것으로서 남성의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

각하의견(재판관 민형기) 요지
○ 수혜적인 법률에 대하여 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 그 대상에서 제외되었다는 주장을 하는 경우, 상대방 비교집단에게 혜택을 부여하는 법률이 헌법에 위반된다고 선언되어 그러한 혜택이 제거됨으로써 비교집단과의 관계에서 자신의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있다면, 그 법률을 직접 적용받는 자가 아니라 하더라도 자기관련성을 인정할 수 있다.
○ 그런데, 현재 남자들이 이행하고 있는 군 복무의 성격 및 내용이나 남녀 사이의 본질적이고 속성적인 차이 등을 고려할 때, 남자들이 의무적으로 이행하는 군 복무를 여자들이 완전히 대체하기에는 어려운 측면이 있고, 병역의무의 내용이나 범위 및 주체를 선정하는 문제는 고도의 정책적, 기술적 또는 정치적 성격을 지니고 있으므로, 설령 여자들에게 병역의무가 인정된다 하더라도 그로 인하여 필연적으로 병역제도나 군의 인사체계가 곧바로 남자들에게 유리한 방향으로 변경될 것이라고 단정할 수 없으며, 일시적으로 남자들의 복무기간이 단축되는 등 양적인 효과가 발생한다 하더라도 그와 같은 이익은 병역제도나 군사정책이 변경됨으로 인하여 부수적으로 발생하는 사실상의 이익 내지 반사적인 이익에 지나지 않을 뿐, 이를 들어 법적으로 보호되는 이익 또는 법률상의 이익이라고 보기 어렵다.
○ 결국 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 선언되더라도, 종래 여자들이 병역의무를 부담하지 않던 혜택이 제거되는 것에 그칠 뿐, 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려운 이상, 이 사건 법률조항에 대한 청구는 기본권침해가능성이 없거나 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정되지 않아 부적법하다.